Bình luận án lệ nguyên tắc không phân biệt đối xử - Trịnh Thành Đạt

Nguyên tắc không phân biệt đối xử trong đầu tư quốc tế là cam kết pháp lý giữa các quốc gia. Nguyên tắc yêu cầu nước tiếp nhận đầu tư không được đối xử kém thuận lợi với nhà đầu tư nước ngoài. Phạm vi áp dụng bao gồm giai đoạn tiền thành lập và hậu thành lập dự án. Các hiệp định đầu tư song phương thường quy định cụ thể về phạm vi này. WTO cũng có quy định tương tự trong lĩnh vực thương mại dịch vụ. Nguyên tắc áp dụng cho mọi biện pháp, chính sách ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, có những ngoại lệ hợp pháp được các điều ước quốc tế về đầu tư cho phép.

Nguyên tắc không phân biệt đối xử là công cụ bảo hộ nhà đầu tư quan trọng. Nguyên tắc ngăn chặn phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch. Nhà đầu tư nước ngoài được hưởng quyền lợi tương đương nhà đầu tư nội địa. Điều này tạo sân chơi bình đẳng trong môi trường đầu tư. FDI được khuyến khích nhờ đảm bảo pháp lý này. Các BIT thường quy định rõ cơ chế bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư. Khi bị vi phạm, nhà đầu tư có quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận. Cơ chế ISDS cho phép giải quyết tranh chấp một cách độc lập, công bằng.

Nguyên tắc không phân biệt đối xử liên kết chặt chẽ với các nguyên tắc khác trong pháp luật đầu tư quốc tế. Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) bổ sung cho nguyên tắc này. Cả hai cùng tạo khung bảo vệ toàn diện cho nhà đầu tư. Nguyên tắc không trưng thu tài sản cũng có liên quan mật thiết. Các hiệp định đầu tư song phương thường kết hợp nhiều nguyên tắc. Điều này đảm bảo bảo hộ nhà đầu tư từ nhiều góc độ. Trong thực tiễn, các nguyên tắc thường được viện dẫn cùng nhau trong tranh chấp đầu tư quốc tế.

Nguyên tắc đối xử quốc gia đòi hỏi đối xử không kém thuận lợi. Nước tiếp nhận không được phân biệt giữa nhà đầu tư nước ngoài và trong nước. Tiêu chuẩn so sánh là nhà đầu tư nội địa trong hoàn cảnh tương tự. Điều ước quốc tế về đầu tư thường quy định rõ tiêu chí này. Đối xử bao gồm cả biện pháp pháp luật và thực tế. Không chỉ luật pháp mà cả việc thực thi phải công bằng. Nguyên tắc áp dụng cho mọi biện pháp ảnh hưởng đến đầu tư. Thuế, phí, thủ tục hành chính đều phải tuân thủ nguyên tắc này.

Xác định vi phạm national treatment đòi hỏi phân tích ba bước. Bước một: xác định nhà đầu tư trong nước để so sánh. Bước hai: đánh giá xem hai nhà đầu tư có trong hoàn cảnh tương tự. Bước ba: so sánh mức độ thuận lợi trong đối xử. Hoàn cảnh tương tự được xem xét dựa trên ngành nghề, quy mô, đặc điểm hoạt động. Không cần chứng minh ý định phân biệt đối xử. Kết quả thực tế của biện pháp là yếu tố quyết định. Nếu nhà đầu tư nước ngoài bị đối xử kém thuận lợi hơn, có vi phạm. Gánh nặng chứng minh thường thuộc về nhà đầu tư khiếu nại.

Nguyên tắc đối xử quốc gia không phải tuyệt đối. Các hiệp định đầu tư song phương thường có danh mục ngoại lệ. Ngoại lệ bao gồm lĩnh vực nhạy cảm như an ninh quốc phòng. Một số ngành được bảo lưu cho nhà đầu tư nội địa. Biện pháp vì mục đích chính đáng có thể được chấp nhận. Bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng là lý do hợp pháp. Tuy nhiên, biện pháp phải cần thiết và tương xứng. Không được sử dụng như rào cản thương mại ngụy trang. CPTPP và EVIPA đều có quy định chi tiết về ngoại lệ.

Nguyên tắc MFN tạo hiệu ứng lan tỏa giữa các hiệp định. Nếu nước A ký BIT với nước B và C, nhà đầu tư B có thể hưởng ưu đãi từ BIT với C. Điều kiện là ưu đãi trong BIT với C thuận lợi hơn. Cơ chế này đảm bảo nhà đầu tư luôn được hưởng điều khoản tốt nhất. Không cần phải là quốc gia ký hiệp định có điều khoản đó. Tuy nhiên, điều này có thể tạo hệ quả ngoài ý muốn. Nước tiếp nhận có thể phải chấp nhận nghĩa vụ không dự kiến. WTO cũng áp dụng nguyên tắc tương tự trong lĩnh vực thương mại.

Phạm vi áp dụng MFN là vấn đề tranh cãi lớn trong pháp luật đầu tư quốc tế. Câu hỏi chính: MFN có áp dụng cho điều khoản giải quyết tranh chấp không. Một số trọng tài ICSID cho rằng có thể viện dẫn MFN để mở rộng quyền khởi kiện. Nhà đầu tư có thể sử dụng cơ chế ISDS từ hiệp định khác thuận lợi hơn. Tuy nhiên, quan điểm khác cho rằng MFN chỉ áp dụng cho đối xử thực chất. Không áp dụng cho vấn đề thủ tục như giải quyết tranh chấp. Xu hướng hiện nay là các BIT mới quy định rõ phạm vi MFN. CPTPP và USMCA có điều khoản hạn chế phạm vi MFN.

Các hiệp định đầu tư song phương thường có ngoại lệ MFN. Ngoại lệ phổ biến nhất là hiệp định khu vực tự do thương mại. NAFTA, CETA không bị ràng buộc bởi MFN với bên thứ ba. Hiệp định thuế tránh đánh thuế hai lần cũng thường được loại trừ. Một số nước bảo lưu quyền ưu đãi đối với nước láng giềng. Ngoại lệ phải được quy định rõ ràng trong hiệp định. Không thể áp dụng ngoại lệ ngầm định. Gánh nặng chứng minh ngoại lệ thuộc về nước bị kiện. Xu hướng là thu hẹp phạm vi ngoại lệ để tăng tính minh bạch.

Vụ S.D. Myers là án lệ quan trọng về national treatment theo NAFTA. Công ty Mỹ S.D. Myers kinh doanh xử lý chất thải độc hại PCB. Canada cấm xuất khẩu PCB, ảnh hưởng đến hoạt động của công ty. Hội đồng trọng tài phán quyết Canada vi phạm đối xử quốc gia. Lệnh cấm bảo vệ công ty Canada trong ngành tương tự. Đây là phân biệt đối xử dựa trên quốc tịch. Trọng tài nhấn mạnh cần so sánh với doanh nghiệp trong hoàn cảnh tương tự. Không phải mọi doanh nghiệp nội địa đều là đối tượng so sánh. Phán quyết này thiết lập tiêu chuẩn quan trọng cho các vụ sau.

Vụ Feldman liên quan đến chính sách thuế xuất khẩu thuốc lá của Mexico. Mexico từ chối hoàn thuế cho công ty xuất khẩu thuốc lá nước ngoài. Trong khi đó, các công ty Mexico vẫn được hưởng ưu đãi này. Nhà đầu tư Feldman khởi kiện Mexico vi phạm NAFTA. Hội đồng trọng tài xác nhận có vi phạm đối xử quốc gia. Mexico đối xử kém thuận lợi với nhà đầu tư nước ngoài. Không có lý do chính đáng cho sự phân biệt này. Phán quyết nhấn mạnh tầm quan trọng của đối xử bình đẳng. Biện pháp thuế không được sử dụng để phân biệt đối xử.

Các án lệ về national treatment cung cấp nhiều bài học quan trọng. Nước tiếp nhận cần thận trọng khi áp dụng biện pháp có tác động khác biệt. Phân biệt hình thức và phân biệt thực chất đều bị cấm. Mục đích chính đáng không tự động biện minh cho phân biệt đối xử. Biện pháp phải cần thiết, tương xứng và không phân biệt. Danh mục ngoại lệ cần được soạn thảo cẩn thận, cụ thể. Việt Nam cần rút kinh nghiệm khi đàm phán BIT mới. Điều khoản đối xử quốc gia cần được xác định rõ ràng. Danh mục ngoại lệ phải bảo vệ lợi ích quốc gia hợp pháp.

Vụ Maffezini là án lệ đầu tiên cho phép áp dụng MFN cho điều khoản ISDS. Nhà đầu tư Argentina Maffezini khởi kiện Tây Ban Nha theo BIT Argentina-Tây Ban Nha. BIT này yêu cầu kiệt quệ biện pháp nội địa trước khi khởi kiện quốc tế. Maffezini viện dẫn MFN để áp dụng BIT Chile-Tây Ban Nha. BIT này không có yêu cầu kiệt quệ biện pháp nội địa. Hội đồng trọng tài chấp nhận lập luận của Maffezini. MFN có thể áp dụng cho điều khoản giải quyết tranh chấp. Phán quyết này tạo tiền lệ quan trọng nhưng gây nhiều tranh cãi.

Vụ Plama đưa ra quan điểm ngược lại với Maffezini. Nhà đầu tư Cyprus Plama khởi kiện Bulgaria theo BIT Cyprus-Bulgaria. Plama muốn viện dẫn MFN để áp dụng cơ chế ISDS từ BIT khác. Hội đồng trọng tài bác bỏ yêu cầu này. MFN không tự động áp dụng cho điều khoản thủ tục. Giải quyết tranh chấp là vấn đề thủ tục, không phải đối xử thực chất. Cần có ngôn ngữ rõ ràng trong hiệp định để MFN áp dụng cho ISDS. Phán quyết Plama tạo ra sự phân chia trong án lệ ICSID. Các vụ sau có phán quyết theo cả hai hướng.

Sự không nhất quán trong án lệ MFN đã thúc đẩy thay đổi trong soạn thảo BIT. Các hiệp định đầu tư song phương mới quy định rõ phạm vi MFN. CPTPP có điều khoản hạn chế MFN không áp dụng cho ISDS. EVIPA cũng có quy định tương tự để tránh tranh cãi. Xu hướng là thu hẹp phạm vi MFN, tăng tính dự đoán. Các nước muốn kiểm soát chặt chẽ nghĩa vụ quốc tế. Không muốn bị ràng buộc bởi điều khoản trong hiệp định khác. Việt Nam cần theo dõi xu hướng này khi đàm phán hiệp định mới. Điều khoản MFN cần được soạn thảo cẩn thận, cụ thể.

Luật Đầu tư Việt Nam cần được rà soát để phù hợp với cam kết quốc tế. Đảm bảo không có quy định phân biệt đối xử không chính đáng. Các ưu đãi cho nhà đầu tư nội địa cần được xem xét kỹ. Nếu không thuộc ngoại lệ hợp pháp, có thể vi phạm national treatment. Cơ chế cấp phép, thủ tục hành chính phải minh bạch, không phân biệt. Các quy định về sở hữu đất đai, tiếp cận tài chính cần được rà soát. Đảm bảo đối xử công bằng với đầu tư nước ngoài. Tăng cường năng lực thực thi pháp luật một cách nhất quán.

Khi đàm phán BIT mới, Việt Nam cần có chiến lược rõ ràng. Xác định danh mục ngoại lệ cho national treatment và MFN. Bảo lưu quyền ưu đãi trong lĩnh vực nhạy cảm như an ninh, văn hóa. Quy định rõ phạm vi MFN, đặc biệt liên quan đến ISDS. Học tập từ CPTPP và EVIPA về cách soạn thảo điều khoản. Đảm bảo ngôn ngữ rõ ràng, tránh tranh cãi về giải thích. Cân nhắc sử dụng mô hình hiệp định đầu tư mới với cơ chế tòa án đầu tư. Tăng cường tham vấn với các bên liên quan trong quá trình đàm phán.

Việt Nam cần chuẩn bị cho khả năng bị kiện theo cơ chế ISDS. Đào tạo đội ngũ luật sư, chuyên gia có kinh nghiệm về trọng tài đầu tư quốc tế. Nghiên cứu kỹ án lệ ICSID để hiểu cách trọng tài áp dụng các nguyên tắc. Xây dựng cơ sở dữ liệu về tranh chấp đầu tư quốc tế. Thiết lập cơ chế cảnh báo sớm để phát hiện rủi ro tranh chấp. Tăng cường phối hợp giữa các cơ quan quản lý nhà nước. Đảm bảo chính sách nhất quán, tránh vi phạm cam kết quốc tế. Xem xét tham gia bảo hiểm rủi ro tranh chấp đầu tư.